فایل در ۱۰۶ صفحه قرار دارد که ۶ صفحه در توضیحات قرار دادیم.

تدليس - مطالعه تطبيقي در حقوق فرانسه, انگليس اسلام و ايران (قسمت اول)

بررسي تطبيقي نظامهاي حقوقي فرانسه و انگليس و اسلام و ايران, مانند 1

_ تدليس در لغت از ريشه دلس كه مانند دلسه بمعناي تاريكي است يا دلس كه بمعناي فريب و نيرنگ است ميآيد و در حقوق اسلامي معمولاً پوشاندن و پنهان ساختن عيب را يرساند. تدليس در زبان يوناني DOLOS خوانده ميشود و از اينرو برخي عقيده دارند (رجوع شود به كتاب a History of Islamic Law , نوشته N.J. Coulson, چاپ ادينبورگ, سال 1964, صفحه 28 _ باين كتاب از اين پس با توجه به اشتراك تحت عنوان كولس: تاريخ حقوق اسلامي عطف خواهد شد) كه كلمه تدليس با توجه به اشتراك سه حرف بي صدا در هر دو زبان (د _ ل _ س/d_ 1_ s ) از يوناني بعربي ره يافته است. پروفسور شاخت در كتاب An Introduction to Islamic Law (چاپ آكسفورد سال 1964 , صفحه 9) مي نويسد فعل عربي دلس … از كلمه لاتين Dolus آمده است : اين كلمه گرچه در دوران اسلام از طريق مراودات تجاري وارد زبان عربي شد ولي در مراحل اوليه حقوقي اسلامي بعنوان اصطلاح حقوقي بكار نمي رفت . تدليس در حقوق فرانسه Le dol خوانده ميشود كه ماخوذ از ريشه لاتين است و در حقوق انگليس گفته مي شود كه در عين حال معنايي وسيعتر از تدليس در حيطه قرار داد دارد . در حقوق فرانسه بكار برده مي رود اما بمعناي تدليسي است كه پس از انعقاد عقد صورت بندد . جنبه جزايي تدليس در حقوق فرانسه تحت مفهوم Escriquerieدر مي آيد كه باصطلاح جزايي حقوق ايران كلاهبرداري معني مي دهد در فقه اسلامي اصطلاحات خدعه و خديعه بكار مي رود كه گاه بمفهوم تدليس نزديك مي شود حدود دقيق اين اصطلاحات بتدريج در ضمن مقاله توضيح داده خواهد شد . هرگونه مطالعه تطبيقي چند نظامه بعلت گوني گوني بنيادي مفاهيم و روشها و شيوه تقسيم بندي دشواريهاي خاص خود دارد كه نخستين و مهمترين آن در پي ريزي تحقيق و يافتن مناسبي براي عرضه مفاهيم وابسته بهم اگر چه بظاهر جدا از هم نمودار ميشود. تدليس از آنجا كه پندار از نادرستي ذهن يكي از طرفين عقد پديد مي آورد , به مفهوم نزديك است؛ ولي اشتباه پندار نادرستي است كه در ذهن خود مشتبه بوجود مي آيد و تدليس پندار نادرستي است كه يكي در ذهن طرف ديگر عقد بوجود مي آورد. ميان نظامهاي حقوقي چهارگانه اي كه تحت بررسي است در مورد اشتباه تفاوتهاي بسيار چند در مباني و چه در جزئيات ديده مي شود ولي در مورد تدليس بيگانگي اين نظامهاي حقوقي كمتر است و گاه شباهتهاي چشمگير مي توان يافت.

روش نظامهاي حقوقي نسبت به تدليس

تدليس در حقوق فرانسه جزئي از نظريه وسيع عيب رضا است حال آنكه چنين نظريه اي با همين مفهوم يا وسعت و شمول در هيچيك از سه نظام حقوقي ديگر نيست. در حقوق انگليس چون عقد, برخلاف فرانسه با ايران, جنبه رضايي ندارد , همچنين بعلت سابقه تاريخي حقوق انگليس كه حتي در زمينه قراردادها راهي خاص خود پيموده و سبب شده است كه مباحث عقدي بگونه اي كه كاملاً متمايز از نظامهاي حقوقي مدون تقسيم شود تدليس عيب رضا بشمار نمي آيد (اگر چه عيبي در ساختمان عقد است تدليس در حقوق انگليس عامل معيوب كننده عقد ) است نه به اين دليل كه عيبي در رضاي طرف ديگر پديد مي آورد بلكه از اين رو كه حكم قانون را بيرون از حيطه توافق عقدي نقض مي كند بگفته ديگر, عيب قرارداد ناشي از نقص در توافق طرفين نيست بلكه مستند به حكم مستقل قانون است. تدليس در حقوق انگليس جزيي از نظريه وسيعتري است شايد بتوان اين اصطلاح را صرفا به منظور دريافت معناي معمول كلمه و آسان كردن بررسي به سو عرضه ترجمه كرد. براي آشنايي مقدماتي با مفهوم اين نظريه مي توان گفت سو عرضه هنگامي تحقق مي پذيرد كه يكي از طرفين عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصياتي براي آن بنماياند كه با واقعيت تطبيق نكند و درعين حال كه طرف ديگر را به انعقاد عقد مي كشاند بصورت شرط صريح يا ضمني عقد در نيايد سو عرضه ممكن است مدلسانه باشد يا معصومانه . سو عرضه معصومانه كه خارج از بحث كنوني ما است ,با توجه باحكام خاصه آن در حقوق انگليس معادلي در حقوق فرانسه , اسلامي يا ايران بصورت نظريه اي مستقل يا به مفهومي نزديك بحقوق انگليس ندارد اگر چه در اين هر سه نظام حقوقي مي توان احكامي يافت كه از جهاتي نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگليس را ايفا كند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگليس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه مي شود و بعض قواعد اختصاص به يكي از اين دو دارد در اين مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترك بين هر دو نوع باشد يا مختص باين نوع , مي پردازيم. خصيصه ديگر حقوق انگليس كه باز ناشي از سير تاريخي خاص اين نظام حقوقي و تقسيم قواعد آن در دو گروه بسيار كلي است در تفاوت مفهوم و احكام تدليس در كامن لا واكوئيتي جلوه مي كند. اكوئيتي بنا به رابطه خاص خود با كامن لا و قواعد آنرا تكميل مي كند بنا به ريشه هاي انصافي خود مواردي را چنانكه خواهيم ديد در حكم تدليس بشمار مي آورد كه در كامن لا و تدليس نيست. اينگونه موارد كه در حقوق انگليس تحت عنوان تدليس حكمي در مي آيد در حقوق فرانسه بعنوان اكراه اخلاقي در قلمرو اكراه قرار مي گيرد كه خود در حيطه نظريه وسيع عيب رضا جاي دارد. بنابراين روشن است كه در داخل خود مبحث تدليس نيز حقوق انگليس مفاهيم و تقسيم بندي خاص خود دارد كه جز با تجديد ساختمان آن نمي توان از روي دقت دست به مقايسه بانظام حقوقي ديگر برد. در فقه اسلامي خواه شيعه و خواه سنت مانند حقوق انگليس ولي بدليلي جدا از آن تدليس عيب رضا تلقي نمي شود ايراد عقدي كه در اثر تدليس بسته مي شود گذشته از احكام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتني بعضي از قواعد اساسي فقه اسلامي مانند من غرصاحبه فهوضامن يا المغرور يرجع الي من غره است كه در آئينه آن انعكاس انصاف را مي توان ديد. باز در فقه اسلامي مانند حقوق انگليس نظريه جامعي از تدليس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمي توان يافت ولي مصاديقي پراكنده در مباحث مختلف فقهي مي توان گردآورد كه براي بناي نظريه اي نسبتاً كلي بكار آيد. آنچه بعنوان تدليس در كتب فقهي ذكر مي شود بيشتر ضمن معينه , بخصوص عقد بيع مي آيد تدليس را بعض از فحول فقها يكي از خيارات بيع مي شمارند كه به مدلس حق فسخ مي دهد ولي بيشتر فقها آنرا خيار خاصي نمي دادند و در هر مورد بمناسبت موضوع احكام آنرا كه لزوماً دال بر فسخ عقد نيست , بيان مي دارند. گذشته از آنچه تحت عنوان تدليس ذكر مي شود مواردي نيز در مباحث مختلف فقهي وجود دارد كه فقها آنرا از ديد خدعه و خديعه مينگرند و بدان گونه از آن سخن مي گويند كه يادآور گفتار آنان از تدليس درموارد ديگر است. پس در فقه اسلامي كه در اين زمينه شباهتهاي فقه مذاهب سنت با يكديگر و با فقه شيعه بسيار است بايد نه تنها دست به تجديد ساختمان مباحث زد بلكه با استفاده از مطالب پراكنده به بناي نظريه اي كوشيد تا اگر ممكن باشد به نظريه تدليس در حقوق فرانسه نزديك شود. در حقوق ايران قانون مدني در فصل بيع بموجب ماده 396 تدليس را در زمره خيارات مي آورد و سه ماده از

438 تا 440 به آن اختصاص ميدهد در بحث از تدليس مي توان به بعض ديگر از مواد قانون مدني نيز استناد كرد كه از آن جمله ماده 764 صراحت دارد بر اينكه تدليس در صلح موجب خيار فسخ است. روشن قانون مدني از چند جهت قابل ايراد است با توجه به ماده 10 و مواد 183 به بعد قانون مدني كه ضمن آن قانونگذار تحت نفوذ فرانسه كوشيده است تا نظريه كلي عقد بنا نهد و از لفظيتي كه در فقه براي انعقاد عقود وجود داشت صرفنظر كند و قصد رضا را عنصر اساسي عقد گرداند تدليس نمي بايست در زمره خيارات ذكر شود اگر چه ضمانت اجراي آن فسخ عقد باشد باضافه تدليس مانند اكثر خيارات ديگر , اختصاص به بيع ندارد و با توجه به حكم صريح خود قانونگذار در ماده 456 قانون مدني كه مقرر مي دارد تمام انواع خيارات در جميع معاملات لازم ممكن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تاخير ثمن كه عقود ذك شود اين روش غير منطقي با همه سپاسي كه نويسندگان گرانقدر قانون مدني ايران اساسي اين دو نظام حقوقي در زمينه قراردادها ناشي شده است كه اثر آن از سوئي درمقررات كلي مواد 183 به بعد و از سوي ديگر بخصوص در مقررات تفصيلي عقود معينه ديده مي شود و آميزه اي از مقررات ناظر بر قراردادها بدست مي دهد كه بيشتر صورت با همگذاري قواعد ناهمگن را دارد تا همگذاري آنها در بوته نظمي تازه و همگن. بيشتر دانشمندان كه به شرح قانون مدني ايران پرداخته اند با توجه باين خصصيه قانون مدني تدليس را خارج ازحيطه قصد و رضا گرفته و همچنانكه تقسيم بندي قانون مدني ايجاب مي كرده و در فقه شيعه معمول بوده است, از آن ضمن خيارات بحث كرده اند آقاي دكتر امامي ذيل بحث از عقد لازم قابل فسخ پس از بيان عدم رضا ( در مور اكراه و فصولي ) اضافه مي كنند ايراد نشود كه در مورد حق فسخ قانوني از قبيل عيب و تدليس متضرر نيز رضاي معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه به حقيقت امر نبوده است و مانند مورد اكراه رضا معلول مي باشد زيرا چنانكه از مواد مربوط بفسخ و اقاله معلوم مي شود قانون ايران به پيروي از قانون اسلام رضايي را كه خالي از اكراه باشد موثر درايجاد عقد كافي براي انعقاد معامله مي داند و در موارد خيارات رضاي مزبور موجود است اما تحليلي كه حقوق اروپا از رضا مي نمايد و عيب و تدليس را موجب معلول نمودن آن مي داند حقوقيين اسلام قرار نگرفته است…) نويسنده سپس به بيان تفاوت نتيجه عملي اين دو روش در حقوق فرانسه و ايراد مي پردازد. جز آنچه در ساير جزئيات نيز قانون مدني نقائصي دارد كه از اين پس بيان خواهد شد دراينجا كافي است به مقررات ماده 448 اشاره كنيم كه بموجب آن سقوط تمام يابعض از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود) با وجود اطلاق حكم اين ماده نويسندگان گمان ندارد كه بتوان آنرا به كليت ظاهريش گرفت و منجمله شرط اسقاط خيار تدليس را معتبر شمرد. ولي چون اين بحث از مرز بررسي كنوني خارج است بهمين اشاره از آن در مي گذريم. تدليس گذشته از جنبه مدني ممكن است مجازات جزائي نيز به بار آورد ولي حيطه بحث در اين مقاله تدليس در حقوق خصوصي است همچنين در حقوق فرانسه بين تدليسي كه در مرحله تعاقد ميشود و تقلب و خدعه اي كه پس از عقد انجام مي گيرد تفاوت مي گذارند تدليس در مرحله تعاقد متوجه عمل حقوقي آتي يعني عقدي است كه در شرف وقوع است حال آنكه تقلب و خدعه پس از عقد به حق ثابتي لطمه مي زند كه قبلا بوجود آمده است.